Diferentes formas de enjuiciamiento penal

Estudiaremos ahora, y muy esquemáticamente, las características de dos diferentes sistemas de enjuiciamiento penal. Lo haremos ahora, pues de las características básicas de cada uno, se construyen diferentes formas de abordar el procedimiento penal. Antes de comenzar la descripción, debemos realizar dos advertencias: 
a)	En primer lugar, estos sistemas (el acusatorio y el inquisitivo) son, ante todo, categorías históricas: han aparecido, por diferentes motivos que trataremos de explicar, en diversos momentos de la historia de Occidente. Enfatizamos lo de ‘categorías’  pues nunca ninguno se muestra en forma pura, tan sólo muestran los aspectos dominantes. Como dice Lange, ha veces, el considerarlos tan sólo como categorías históricas confunde la noción de lo que tratamos de describir cuando hablamos, a secas, de un sistema ‘acusatorio’ o uno ‘inquisitivo’. 
b)	EL segundo punto que queremos aclarar, es que muchas veces, a  estos conceptos de enjuiciamiento penal, se vinculan a principios políticos. 
El sistema acusatorio
En un sistema de enjuiciamiento acusatorio, la principal característica reside en que la ‘escena del procedimiento’ esta formada por tres sujetos: El actor, que lleva adelante la acción, el imputado que soporta la acusación y el juez que es quien decide. La nota principal, es, entonces, que quien lleva adelante la acusación no es quien decide la suerte de la disputa. 
Esta forma de enjuiciamiento penal, rigió desde la antigüedad. Aparece en la Grecia Antigua, y en la Roma Republicana. Esta lógica de resolución de conflictos en forma triádica surge a partir de lo que indica el ‘sentido común’. Es por ello que en la Antigüedad, el juzgamiento por este método era una suerte de ‘derecho natural’. Recién con el advenimiento de la Ilustración (revolución Francesa, 1789) el sistema acusatorio pasa a ser a la vez un principio político (de control de poderes) y de garantía del acusado.
Como dice Maier:
“…su principio fundamental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuación de un tribunal para decidir el pleito y los límites de su decisión están condicionados al reclamo (acción) de un acusador y al contenido de ese reclamo (nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio) y, por otra parte, a la posibilidad de resistencia del imputado frente a la imputación que se le atribuye. El paralelo y correspondencia que se puede establecer fácilmente con el sistema republicano de ejercicio del poder político resulta evidente; de allí que no sea casualidad la aplicación de este sistema en épocas de apogeo de las repúblicas (Grecia, Roma)…”
Las notas características del sistema acusatorio son las siguientes:
a)	La ‘jurisdictio’ reside en tribunales populares. El ‘juez’ (quien decide o juzga) es entonces una verdadera asamblea de ciudadanos como los de Grecia y los comicios Romanos. En algunas ciudades se conformaron los jurados, siendo esta la génesis del jurado en los sistemas anglosajones.
b)	La acción penal es privada. Quien acusa NO es un órgano del estado. La legitimación para actuar como acusador dependió de momentos históricos concretos: En ocasiones solo podía serlo el ofendido o sus parientes, pero en los sistemas acusatorios de Grecia y Roma, para los delitos públicos podía serlo cualquier ciudadano. Denominaremos, a lo largo del curso a este sistema como ‘sistema acusatorio material’. 
c)	El acusado es un sujeto de derechos. Está en igualdad con el acusador.
d)	EL procedimiento es un debate, oral, público y contradictorio. Los jueces evalúan la prueba y deciden según lo que hayan percibido (‘secundum allegata et probata’). En la Antigüedad, a veces se llevaba a cabo en plazas públicas, a la vista de todos.
e)	En la valoración de la prueba impera el principio de la ‘libre convicción’. No existe regla alguna que obligue al jurado a valorar la prueba de una manera determinada.
f)	La sentencia es irrecurrible. Los recursos, si los había, aparecían bajo la forma de una gracia o un perdón. EL hecho que esto ocurriera así residía en que los tribunales populares o el jurado, que decidían la suerte de la disputa eran directamente (o representaban) la soberanía popular. No había poder delegado, y al no existir un delegante, no había nadie a quien recurrir para reconsiderar la sentencia.

El Método de la prueba o los combates de Dios
La historia  nos muestra que a partir del siglo V desaparecieron de Europa las grandes concentraciones políticas que habían caracterizado la civilización Occidental hasta entonces: Los imperios Griego y posteriormente el Imperio y la República Romana. 
Las invasiones bárbaras de pueblos germánicos provenientes del Norte y del Este de Europa y del centro de Asia (que se produjeron a su vez por una necesidad de expansión territorial causada por la presión demográfica sobre los asentamientos territoriales que ocupaban) produjo una serie de importantes innovaciones en la manera de resolver los litigios penales, innovaciones en gran parte producidas por la diferente concepción de delito que primaba en esta nueva cultura.
Lo más importante a tener en cuenta en esta manera de resolver los litigios, es que en esta cultura, la verdad no es dirimente de razón. La verdad como búsqueda de ideal renacería más tarde, en el siglo XI, donde por motivos políticos se vuelva a entronizar una diferente visión de la infracción social.
En estos siglos (siglos V al XI), el concepto de delito era privado. La acción pública no existía: Era llevada adelante por el ofendido o sus parientes. El delito en sí se asemejaba al actual ‘daño’ y la operación de reparación era una suerte de venganza ritualizada, donde triunfaba el más fuerte, lo cual no es ilógico en una sociedad que veía la resolución de sus disputas como una continuación de la guerra. Este carácter bélico se manifiesta aún con más intensidad si observamos que en ciertas regiones el ´castigo´ o la reparación la debía soportar la comunidad del ofensor en su totalidad.
El sistema germánico preveía además que la acción pública cesara como consecuencia del pago de una reparación, pero lo más importante para nosotros es tener en cuenta que en un sistema de resolución de litigios como éste, la verdad no es un ideal a buscar (la acción se traduce como un correlato de daño y venganza) y por sobre todas las cosas, no se reconoce el poder de un tercero de decidir sobre la disputa.
Citemos a Foucault:
“EL sistema germánico es un sistema gobernado por la fuerza y la transacción […] nunca interviene en este tipo de procedimientos una indagación o una investigación de la verdad […]el sistema no era una manera de probar la verdad sinó la fuerza, la importancia de quien decidía…”
Cuando los bárbaros invadieron Europa, ésta quedo dividida en tantas parcelas como caballeros hubiera para sostener sus fronteras. No hubo ningún atisbo de poder centralizado (salvo el imperio de Carlomagno en el siglo VIII), pero cuando éste desapareció, la conformación política de Europa esta disgregada en feudos donde cada señor ejercía poder absoluto sobre su territorio. Si bien las tribus germánicas para esa época se habían asentado y una paz incipiente estaba naciendo, el sistema de resolución de conflictos germánico había triunfado ampliamente sobre la forma triádica de resolución de disputas del Antiguo Imperio Romano.
Otra manera de resolución de disputas en la época feudal lo constituían las pruebas de Dios’ u ‘ordalías’ donde el acusado debe someterse a diferentes pruebas que determinan su culpabilidad o inocencia. Como en el caso anterior, se trata de un combate, esta vez del acusado contra si mismo o contra la naturaleza, en una transposición simbólica en una época muy afecta a ver la realidad a través de un prisma metafísico.
Entre las ordalías mas corrientes estaban la del fuego (caminar sobre brasas y cicatrizar en poco tiempo para probar la inocencia), y la del agua (ser arrojado al agua con un brazo y una pierna atados a ver si se sobrevivía).
En la medida que avanzaban los siglos de la Edad Media, los bárbaros, originalmente nómades, fueron asentándose y la persecución penal, si bien siguió dependiendo de instancia privada pasó a adquirir una especie de legitimación ´popular, donde  la comunidad local jugaba un papel importante, asistiendo a dichas ordalías, participando en su organización y por fin, declarando popularmente al vencedor o al vencido. El combate penal comienza a tener un público cautivo, lo que sería el anticipo del fasto punitivo que caracterizaría el castigo más adelante.
Veamos una descripción de una ordalía por agua (recomendada por el Arzobispo Hincmar de Rheims como ‘la más adecuada pues el agua es la sangre del Antiguo testamento’:
“The various utensils were solemnly blessed, the fire lit, and the exorcized water brought to the boil. Then in the case of single ordeals, for minor offenses, the person seeking to clear himself was either required simply to plunge his hand into the water up to his wrist and to withdraw it or he might be made to retrieve a ring or a stone from an appropriately measured depth, but when the seriousness of the crime called for the triple ordeal the whole forearm had to be thrust into the water where something had to be picked up from the bottom of the cauldron. After immersion, the hand or arm was bound up in a cloth and sealed with the signet of the judge. Three days must elapse before the bandage was removed and the accused’s guilty or innocence decided by whether or not he still showed signs of having been scalded…”  

EL Sistema inquisitivo
EL sistema inquisitivo surge en el Siglo XI, y es netamente la consecuencia de una profunda transformación política. Como habíamos visto en el acápite anterior, desde la caída del Imperio Romano, la Europa Occidental quedó sumida en un largo período histórico donde el poder quedo descentralizado en regiones parceladas, donde la jurisdicción era detentada por el caballero del lugar. La necesidad de tal organización proviene del caos que se transformó Europa con las invasiones Germánicas (producidas a su vez por las propias necesidades de expansión territorial de estos pueblos) que presionaron sobre la región sur de Europa hasta producir  la caída del Imperio Romano en el siglo V. Desde el Siglo V, entonces, el poder político estuvo disgregado en los caballeros y barones de los feudos. EL sistema acusatorio como sistema de dirimir disputas desapareció de la escena y fue reemplazado por el sistema Germánico de luchas u ordalías. Este sistema no era tan irracional como parece a los ojos del hombre contemporáneo, en una sociedad donde el único lenguaje era la guerra y la transacción de mercancías estaba vedada a no ser por la disputa campal. En un contexto así, el procedimiento penal, era la continuación de la guerra por otros medios.
En el siglo XI, comienza a vislumbrarse una paz duradera. Se produce el nacimiento de las primeras ciudades y con ellas, el germen una clase social no tan fuertemente atada al destino de las cosechas y de la labranza de la tierra, sinó del comercio, cada vez mas desarrollado como consecuencia de la posibilidad del intercambio a causa de la paz. Esta clase, la futura burguesía, tardaría siglos en alcanzar la madurez pero en esta forma incipiente fue, paradójicamente, aliada temporal de las clases monárquicas que comenzaron lentamente a restablecer su poder perdido siglos antes frente a la Iglesia y frente a los caballeros feudales.
Es así, entonces, que podemos decir que la adopción del sistema inquisitivo, que ahora explicaremos, es producto de una necesidad histórica de recomposición de poder. Por primera vez, y esto lo diferencia netamente del sistema acusatorio, la persecución penal, se constituye en un método de control, y lo que es más importante, la acción penal dejo de ser privada para convertirse en pública: La consideración de delito paso a ser alternativamente una ‘infracción’ al monarca o un ‘pecado’ contra Dios.. Si bien la consideración del concepto de delito cambió en épocas posteriores, como veremos,  Europa Continental jamás abandonó la acción pública en la persecución penal.
Las notas distintivas del sistema inquisitivo son:
g)	La jurisdicción penal reside únicamente en el príncipe o el poder político. Este delega ese poder de juzgar en funcionarios que tienen la potestad de juzgar y de acusar al mismo tiempo. Esta es la diferencia más fuerte con el sistema acusatorio: La ruptura de la tríada acusador-acusado-juez. En el sistema inquisitivo, ‘quien acusa es quien juzga’. 
h)	El acusado no tiene ahora la misma situación que el acusador (como vimos, un delegado del mismísimo poder político). El acusado, lejos de ser un sujeto de derechos se convierte en un objeto de persecución y de prueba. Como tal, era frecuente y lícito tratar de arrancarle la confesión de cualquier manera.
i)	Lo más novedoso del sistema inquisitivo lo constituye el procedimiento. Este sistema de averiguación dela verdad fue extraído, según Foucault, de los procedimientos administrativos del imperio Carolingio y usado asiduamente por la Iglesia Carolingia Y Merovingia en las visitas (‘visitatio’) que los obispos realizaban a los presbíteros de sus diócesis. EL objetivo del procedimiento era hallar la ‘verdad histórica’ de lo ocurrido. La averiguación de lo acontecido se basa en preguntas (encuestas) que se labran en actas, escritas, que serán la base del material sobre el que se dictará el fallo. El sistema inquisitivo, entonces, es un sistema escrito. La verdad se establecía por un poder centralizado que delegaba sus funciones en un inquisidor que hacía preguntas. Esto mantenía importancia, pues la delegación de la jurisdicción en el inquisidor, debía permitir que alguien con más poder revisara la sentencia. De allí el concepto del acta escrita.  A diferencia del sistema acusatorio, donde la evaluación de la prueba era continua, en este sistema, como en toda investigación, la evaluación era discontinua, a medida que las evidencias aparecían. Por otro lado, el método era secreto para facilitar la averiguación de la verdad.
j)	La valoración de la prueba era por el método de prueba legal. Como el inquisidor gozaba del inmenso poder de acusar y juzgar a la vez, no podía darse a alguien con esas características la potestad de evaluar las pruebas ‘por íntima convicción’ como en el sistema acusatorio. Por el sistema de prueba legal, se ‘tasa’ en una complicada matemática de valoración, que valor debe darse a cada elemento de prueba (testigo, indicio, etc.) para poder conformar o no, una prueba válida.
k)	EL fallo era, por lo general, apelable. De allí proviene el término ‘recurso con efecto devolutivo’, pues el inquisidor ‘devuelve’ el poder de juzgar a quien se lo delegó (el príncipe, la Iglesia, etc). Este es el origen de los recursos actuales, que pretenden, ante la ocurrencia de un agravio, la revisión de alguna resolución por un tribunal de mayor jerarquía.
EL sistema inquisitivo reformado
 En las postrimerías del siglo XVIII, el orden feudal cayo bruscamente con la llegada al poder de la burguesía que habíamos visto nacer incipiente con las primeras luces de la paz en Occidente, allá por el siglo XI. EL Iluminismo, fue una época de cambios de paradigmas, donde se instituyó una fé ciega el algunos postulados (algunos que persisten hasta ahora).
En una franca reacción al orden feudal que rigió durante tanto tiempo, el Iluminismo renegó de cualquier pretensión metafísica. Las únicas verdades eran las que surgían del pueblo (en lo social) y de la Ciencia (en lo material). El concepto de delito perdió la noción de infracción o de pecado que había caracterizado la época feudal. El delincuente era visto como una persona que no suscribía el pacto social signado por el contractualismo de entonces. EL delito dejó de ser un pecado o una infracción al soberano, sinó un incumplimiento del Contrato Social.  
En lo procedimental, se trató de volver al sistema acusatorio (como hemos dicho, la forma más lógica de acuerdo a la razón de resolver imparcialmente los conflictos). No obstante, en la Europa Continental, la tradición jurídica estaba fuertemente influída por la figura del juez inquisidor (además que algunos de los mas representativos exponentes de la revolución Francesa como Montesquieu habían sido, en épocas de la monarquía jueces de los tribunales reales, lo que seguramente condicionaba su manera de pensar).
Los procedimientos penales de la Ilustración no abandonaron ‘jamás’ dos acertos del sistema inquisitivo del siglo XI: La acción penal que siguió en manos del estado (es decir, nunca volvió, como en la Antigüedad a manos privadas) y la búsqueda de la verdad histórica.
Como dice Maier:
“A pesar de que en los comienzos de la Revolución la idea de República postuló consecuentemente el regreso al sistema acusatorio con acusación popular, creado por los griegos, perfeccionado por la República romana y conservado en Inglaterra, la solución que se impuso fue, en realidad, un compromiso: siguieron rigiendo ciertas reglas de la Inquisición, en especial, los principios mencionados, e hicieron irrupción otros, provenientes del regreso a las formas acusatorias, que condicionaron la significación de aquéllos. De allí el nombre con el que en nuestro país se conoce el nuevo sistema: mixto.”
En otras palabras, el procedimiento penal surgido en la Ilustración refleja el compromiso (y la tensión) entre los principios de encontrar la verdad histórica y preservara la vez los derechos del acusado. La génesis del procedimiento mixto actual que tuvo fortísima influencia en los códigos de Europa Continental y los de las Colonias (hoy hay un movimiento que pugna fuertemente por volver al sistema acusatorio puro) es el ‘Code d’instruction Criminelle’, dictado en Francia en 1808. Ese código resume como realismo la vuelta a ciertos principios inquisitivos que no pudieron ser desterrados a pesar  del impulso arrollador de la Revolución, pero con el agregado de  salvaguardas de derechos surgidos a partir la nueva noción del hombre durante la Ilustración. La intención de preservar dichos derechos se tradujo en una serie de garantías que se imponen al proceso, garantías que muchas veces entran en contradicción con el objetivo de la búsqueda de la verdad. El proceso actual, en la medida que conserve esas características mixtas, refleja, en muchas instancias esa colisión de intereses. 
Resumiendo, las características del sistema mixto son
a)	La jurisdicción popular tiene a ser ejercida por jueces con participación popular o directamente por jurados (en nuestro país, aunque no se aplica, esta estipulado constitucionalmente que el juicio debe ser un  juicio por jurados)
b)	La acción penal esta ejercida por un órgano diferente a la corporación judicial, en nuestro país el Ministerio Público (MP).
c)	EL imputado es un sujeto de derechos, sobre el que rige, al menos formalmente, la presunción de inocencia.
d)	El procedimiento  se divide en fases, una con marcado tiente inquisitivo y otra con fuerte contenido acusatorio. La fase inquisitiva tiene la función de preparar el juicio (y eventualmente ver si hay necesidad del mismo). Es limitadamente secreta y mayormente escrita. La fase acusatoria es pública y oral. Ver más abajo un ejemplo con más detalle de cómo es actualmente nuestro CPPN.
e)	La valoración de la prueba es por el sistema de la sana crítica racional
f)	Los fallos son limitadamente recurribles.